二二八、转包与挂靠的区别

转包与挂靠有可能在外在表现上一样，比如都约定了管理费比例，但二者在性质、后果、权利救济等方面截然不同：

从性质上讲，承接转包的实际施工人与总包合同发包人没有直接的合同关系；挂靠人虽不以自己的名义与发包人签署施工合同，但事实上挂靠人却与发包人形成事实上的合同关系，即便该合同是无效的。

从后果上讲，转包并不导致总承包合同无效，依据《民法典》合同编的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。总包挂靠直接导致总承包合同无效。

从权利救济上讲，承接转包的实际施工人根据新《施工合同解释（一）》的规定可以跨越合同关系直接起诉发包人；挂靠人基于与发包人的事实合同关系起诉，实践中有可能因无法证明挂靠关系而被驳回诉讼请求。

挂靠人与被挂靠人共同对发包人、下游供应商、分包人承担连带责任。

------京程律师（www.jchls.com）2024年9月21日