二一三、建设工程施工合同中“背靠背”条款裁判实务

“背靠背”条款：是将分包、转包或挂靠合同中的付款条件与总包合同中的付款进行挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。各省高院对于“背靠背”条款的规定并不相同，举例如下：

北京高院《解答》：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付其欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

安徽高院《意见（二）》：非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别按下列情形处理：

（1）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求；

（2）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或诉至人民法院的，中止审理；

（3）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

------京程律师（www.jchls.com）2024年9月2日